Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022 la procedura di esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto pubblico per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate trova finalmente una chiara fisionomia. Tale decreto, infatti, era chiamato a stabilire quali siano le gravi violazioni non definitivamente accertate che possano giustificare l’esclusione prematura dell’operatore economico da una procedura di appalto pubblico, individuando i limiti e le condizioni di operatività della disposizione.
Si colga che ai sensi dell’articolo 80, comma 1, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, intendendosi per tali quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione, per l’omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro ovvero per qualsivoglia altro motivo ostativo al rilascio del DURC. Per le violazioni definitivamente accertate, salvo in caso di pagamento, anche rateale, l’esclusione dalla procedura costituisce una conseguenza automatica.
L’estensione dei motivi di esclusione anche alle gravi violazioni non definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali risale alle modifiche introdotte dall’articolo 8 del Decreto Legge del 16/07/2020, n. 76, con le quali fu originariamente prevista la possibilità di escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante fosse stata a conoscenza e avesse adeguatamente dimostrato l’inadempimento degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertato. Non è un obbligo, ma una facoltà.
Per le violazioni non definitivamente accertate il perimetro di rilevanza è stato successivamente modificato dall’articolo 10 della Legge del 23/12/2021, n. 238, attualmente in vigore, secondo il quale costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, quello oggetto del presente commento, recante i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione, relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.
Orbene, il predetto Provvedimento attuativo definisce, in primo luogo, l’ambito di applicazione. Ai fini dell’attivazione della causa di potenziale esclusione sono rilevanti le violazione e l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla notifica di atti impositivi, atti di liquidazione degli uffici e cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. Assumono rilevanza, in particolare, le sole violazioni che comportano l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, sia pari o superiore al 10% del valore dell’appalto e purché la violazione sia di un importo non inferiore a 35.000 euro.
Con riferimento alle violazioni non definitive a nulla servirà impugnare l’atto impositivo o la cartella di pagamento. Tali violazioni, benché oggetto di impugnazione, sono comunque valutabili dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Solo qualora intervenga una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico, benché non ancora passata in giudicato, queste perderanno la propria sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata. Inibisce gli effetti della disposizione, infine, l’adozione di provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.
Poche, pertanto, sono le vie di uscita. In attesa di ricevere una pronuncia favorevole, o che venga disposta la sospensione amministrativa o giurisdizionale dell’atto impugnato, il contribuente non ha vere soluzioni a propria disposizione. Potrebbe non essere sufficiente anche rateizzare le somme dovute in attesa dell’esito del procedimento giurisdizionale. Nonostante, almeno in linea di principio, la rateazione del debito tributario iscritto a ruolo non integri l’acquiescenza alla pretesa tributaria e il suo definitivo riconoscimento (Cass. n. 20962 del 2020, Cass. n. 18 del 2018, Cass. n. 3347 del 2017), l’ultimo periodo del quarto comma dell’articolo 80 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 richiede l’assunzione di un obbligo vincolante di pagamento, i cui reali confini non sono stati previsti dalla norma.
